一、推定概说

　　在民事审判实践中，当案件事实真伪不明时，如何认定案件事实作出判决，成为当今中国法官面临的无法回避的问题。通过运用证据证明案件事实是一种最佳的选择，但是没有直接证据能够证明案件事实的情况下，该怎么办？少数法官谨慎地、有选择地运用证明责任的分配理论，大多数法官却选择了回避矛盾、请示报告或者久拖不决，从来没有人想到过推定在民事案件事实认定中的适用。

　　推定是一种证明规则，即当一方当事人证实了某一事实（基础事实），而另一种事实（推定事实）则假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说使推定事实处于前后矛盾状态。

　　1、可使控诉与辩论中的非主要争点，免于举证；2、避免对于推定之事实因证据缺乏而产生程序上之僵局；3、避免对于推定之事实因无法获得合法的适格的证据而产生的窘境；4、产生一种符合盖然性占优势的结论，即所谓“通常经验表示业经普遍信为真实之事实，法院得认知其为真实”；5、能够使通过特殊方法接触事实及事实之证据的当事人一方，向法院提出这些事实及证据；6、以某种事实的存在为基础，达到一般社会所期望的结果；7、达到兼具前述数种理由所期望之结果。[ 1]

　　法律意义上的推定应当具有以下特征：

　　（一）无论任何国家，每当法庭需要认定某一案件事实时，无非采取两种方法：一是通过获得证据，二是运用较为容易但不很精确的推定。因此，在性质上，推定本身并非证据，而是一种证明方法或证据规则。“推定之性质，其本身并非证据，而已成为关于证据之法则。”“实则各种所谓推定之起源，最初均系基于人类经验所为之推论。其中一部分，经常为同样之推论者，即逐渐形成一种法则，最后成为法律上之推定。在司法判解中，亦有承认此为便利认定事实之法则，植基于经验，或公共之政策，建立此种法则即所以便利审判中之寻求真实。”[2]

　　（二）推定适用的前提是两个事物（基础事实和推定事实）之间的常态联系，这种联系是人们在长期的生产、生活中通过反复实践和运用，不断归纳总结出来的一种经验法则。

　　（三）在适用上，推定表现为一个连续的动态过程，这一动态过程具体包括三个环节：（1）一方当事人为适用推定而证明基础事实；（2）法官运用推定对未知事实即推定事实加以确认；（3）对方当事人如果对该推定事实有异议，可提出相反的证据加以反驳。其中，（1）（2）构成一个确认推定事实成立的完整阶段；（3）则独自构成一个推翻推定事实的反证阶段。对于具体的推定的适用过程而言，确认推定事实成立阶段是必须的，而推翻推定事实的反证阶段则取决于对方当事人的意愿。

　　（四）从功能上看，推定与证据不同，它不仅仅是一种认定事实的方法，而且还与证明责任相联系，发挥着证明责任调节器的作用，尤其是在现代的证据法上，立法更强调的不是前者而是后者。具体而言，法律上的推定可以改变证明责任的事实对象， 从而减轻或调整证明责任的分配。

　　（五）推定应当允许对方当事人提出反证予以反驳或推翻，反驳的方法包括直接反证和间接反证。

　　我国理论界一般以有无法律明文规定为标准，将推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指通过法律明文规定的推定，是立法者已经把稳定可靠的经验规则上升为法律，更多地体现了立法者的审判意图，是预先设定的而由审判者在具体职能活动中必须严格遵照执行的适用规则。事实上的推定是指法律没有规定、在司法实践中法官本于职务上的需要而根据一定的经验规则，在已知事实的基础上，认识未知的待证事实的证明方法，是法官认定事实的逻辑思维和推理过程。

　　　　二、立法现状

　　　　程序法上的检讨：概括与缺失

　　　　现行的《民事诉讼法》证据章中并没有关于推定的内容。可以说，1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一次明确规定了民事推定的概念。《意见》第75条第3款规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无需举证。而2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）进一步完善和加强了有关民事推定的规定。《证据规定》第9条第1款第3项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明；第2款规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。这两个司法解释的规定，基本上涵盖了我国程序法中关于民事推定的大体内容。

在推定的内容方面，《证据规定》比《意见》有较大的进步，而且这些进步也是程序法中关于推定规则的大致特点。主要体现在以下几方面：

　　　（一）初步确立了经验法则在民事推定中的地位。在推定的依据方面，《意见》和《证据规定》都规定推定的根据有两种：法律规定和已知事实，从而依此为依据将推定分为法律推定和事实推定两类。目前，我国研究民事推定的学者也依据司法解释的规定承认这种分类及其依据。但是，《意见》中规定的推定没有将反映事物之间常态联系的经验法则作为推定的依据，而《证据规定》克服了这种缺陷和不足，把经验法则作为推定的重要依据。同时，赋予了经验法则在审查判断证据过程中的作用。

　　（二）进一步完善了推定结论具有相对性的内容。《证据规定》科学地反映了事物发展变化和普遍联系中的必然性和偶然性的关系，更符合客观世界的辩证法。受事物发展的必然性和偶然性所决定，“绝大多数情况下的事实推定，反映了事物发展的必然属性所体现的一定要贯彻下去的趋势，它决定了事物发展的前途和方向；而在整个概率中占有很少一部分不真实情况现象，正也反映了事物发展过程中的偶然性，这种偶然性并不居支配地位，它不能决定事物发展的方向，它只能是事物发展过程中不稳定的、暂时的趋势。”[ 3] 这种必然性与偶然性的辨证关系，要求推定在程序上必须赋予受推定不利的对方当事人以反驳的机会和权利。因此，《证据规定》明确规定，对于推定事实，对方当事人有相反证据足以推翻时，主张推定适用的一方当事人不能免除举证义务。这样在规范上承认法律规定或者经验法则在个案中出现例外的可能性，并依此赋予推定事实可以推翻的特点和推定结论效力相对性的属性。

　　（三）建立了判决理由的论证制度。《证据规定》第79条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在才安排内文书中表述。该条明确规定了人民法院对其判决理由进行论证的义务，论证的内容包括证据是否采纳的问题。同时，《证据规定》第64条也间接地要求人民法院对证据有无证明力以及证明力大小的问题进行判断和论证。

　　尽管如此，笔者认为，我国目前关于民事推定及其适用机制的立法和司法解释，仍然存在一定程度的不足和缺陷。具体表现为：

　　（一）对于推定的效力的规定尚显概括，没有区别推定的不同依据而作出不同的具体规定。法律上的推定具有将证明推定事实不存在的说服责任或提供证据的责任加之于受推定不利的对方当事人的功能，而事实上的推定的主要效力表现为转移提供证据的责任。《证据规定》并未区分根据法律规定而适用的法律推定和根据经验法则而适用的事实推定，一律赋予对方当事人以相反证据足以推翻的效果，不符合推定理论及其适用机制的内在机理和本质要求。

　　（二）没有明确规定对方当事人反驳推定结论的举证应当达到何种程度。因为没有区别不同类型的推定的效力，所以，对方当事人为了反驳推定结论是负担提出证据并予以证明的责任还是仅仅负担提供证据的责任不明确，从而导致证明标准的不确定，严重影响了推定制度的准确把握和正确适用。

　　（三）没有建立起科学的经验法则适用机制，缺乏经验法则适用的具体方法，使经验法则的制度功能的全面实现受到限制。经验法则反映了事物之间的常态联系，是事物之间的客观联系和发展变化在人们主观意识里的正确反映。各国在事实推定适用的过程中，大多建立了保证经验法则正确、全面、客观适用的机制。英美法系国家主要通过经验法则的判例，使经验法则的判决具有法律约束力；同时，通过法官对陪审团的指示保证作为事实推定基础的经验法则得到贯彻执行。而大陆法系国家和地区在司法实践中强调经验法则在事实推定中的必要性和重要性，通过赋予当事人对不当适用经验法则的判决以提出上诉的权利来实现上级法院对下级法院的经验法则的适用进行有效的监督和切合实际的指导。

　　（四）对事实推定的适用条件、具体适用规则等缺乏具有可操作性的规定，完全依赖于法官的自由心证，赋予了法官无任何限制的自由裁量权，导致司法实践中对事实推定适用标准的不统一或者事实推定适用的混乱无序，削弱了事实推定适用机制应有的功能和作用。

　　实体法上的审视：混乱与困惑

　　在民事实体法上，关于推定的规定更是极为复杂、相当混乱，没有阐释统一的推定概念，没有形成相互协调、相互补充的推定及其适用体系，“有的虽使用了‘推定’二字却不具有推定的实质，有的虽然在外观上酷似推定但并非真正的推定。即便都是推定，性质上存在的差异也使得它们对证明责任的影响有所不同。”[4] 法律用语的不规范、不统一，不同法律之间或者同一法律中规范内容的不协调、不一致乃至相互矛盾，具体适用的无规则或者规则冲突，这些都将导致对推定概念、推定规则的不正确理解甚或错误理解，对法律规定的不正确适用或错误适用，严重制约了民事推定在认定案件事实中应当发挥的重要作用和制度功能。

笔者通过对我国现行的在司法实践中经常适用的民事实体法中关于推定的规定、或者类似推定的规定、或者是否属于推定存在争议的规定，作了大体的整理和归纳。择其要者，分门别类列举如下：

　　（一）典型的推定规定，即表述上使用了“推定”一词，本质上也属于民事推定规则的：

　　1、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

　　2、《合同法》第78条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　3、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条：债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。

　　4、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第108条：保证范围不明确的，推定保证人对全部债务承担保证责任。

　　5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条：（共同侵权人）责任难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

　　（二）虽然在表述上没有使用“推定”一词，但实质上仍属于民事推定的范畴的：

　　1、死亡的推定。《民法通则》第23条：公民下落不明满四年的，或者因意外事故下落不明从事故发生之日起满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡。

　　2、过错推定。《民法通则》第125条、第126条：根据这两条规定，因地面施工引起的侵权行为，推定施工人有过错，除非他举证证明自己已设置明显标志和采取安全措施；因建筑物等物件引起的侵权行为，推定其所有人或者管理人有疏于注意的过错，除非他举证证明自己没有过错。

　　3、权利的推定。《著作权法》第11条第4款：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

　　4、侵权行为的推定。《专利法》第57条第2款：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。根据这一规定，如其未提供相应的证据，则推定其构成了新产品制造方法发明专利的侵权行为。

　　（三）“视为”规定。关于“视为”的法律性质，我国有的学者认为，它是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定。对主体法律地位的认定与对行为人意思的认定都要求当事人不得用证据加以推翻，这种推定的效力是绝对的、不可改变的。[ 5] 笔者大致地将法律上关于“视为”的规定大体归纳为以下五种类型：

　　1、涉及当事人的主体资格或法律地位的。如《民法通则》第11条第2款：十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人。。

　　2、涉及当事人的意思表示的。如《继承法》第25条；继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

　　3、涉及当事人行为的性质的。如《合同法》第45条：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　4、涉及当事人的民事权利的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第88条：对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。

　　5、通俗意义上的用语，具体含义为“是为，认定为”。如《合同法》第15条第2款：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

　　（四）在表述上并未使用“推定”、“视为”或“认定”等用语，是属于推定规范还是法律拟制规范，在理解上存有疑问。如《合同法》第36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务、对方接受的，该合同成立。

　　（五）实体法上的规定与程序法上的规定不协调、相互脱节，在理解上和具体适用上都无所适从，特别是对“视为”规则的理解和适用。如《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”有的法官认为这是一条法律推定规范，推定的前提事实是当事人对支付利息没有约定或约定不明确，推定的结论事实是借款不支付利息。主张这一推定适用的当事人只需证明没有约定或约定不明确即可；而反对推定适用的对方当事人须证明对于支付利息双方有过约定或有明确的约定就可以推翻这一规范的适用。而有的法官认为这是一条法律拟制规范，当事人对支付利息没有约定或约定不明确与不支付利息是两回事，法律将其等同对待，只要没有约定或约定不明确，那么就按照不支付利息处理，当事人不得以相反证据予以反驳。

　　三、 司法现状

　　根据笔者查询和掌握的资料，建国以来我国的司法实践中，承认并肯定推定的适用，最早见之于1956年最高人民法院关于涉及婚生子女的推定的一个案件的答复。1991年7月8日《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的函》进一步明确了婚生子女的推定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”此外，最高人民法院还作出过一个关于重大过失的推定的复函。但是，最高人民法院关于个案的复函涉及的推定，在性质上究竟属于事实上的推定还是属于法律上的推定，是具有准立法性质还是司法适用性质，理解和适用上不无疑问。

　　同时，笔者初略地统计了最高人民法院公报上刊登的典型案例和裁判文书（截止2006年第12期），使用“推定”一词或涉及推定内容的约有28件。其中，具有研究价值的、法院在认定事实或者判决理由中具体适用推定规则的有15件。在这15件案例中，有10件是对案件事实的推定，2件是对证据或证据效力的推定，2件是特殊侵权案件中的过错推定，1件是依据合同法第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定进行的推定。

　　但是，对这些案例作进一步的细致的分析后，笔者发现，案例中关于推定的适用仍存在不可忽视的问题：有的实际上是通过对证据证明的事实的认定，却冠之以“推定”一词；有的通过推定认定事实，却没有详细论证推定的前提或推定的过程；有的简略地表述“依照经验法则”或“高度盖然性”，却没有具体论及是怎样的经验法则或者为何具有高度盖然性；等等。由此可以看出，作为指导各级法院准确适用法律或正确认定事实的最高人民法院公报案例，在民事推定的问题上也是认识不一致、理解不相同、规则不协调、适用不统一，实在难以达到其创设的目的。

　　结合笔者所在的中级法院以及下辖的基层法院的民事审判实践，笔者认为，民事推定在司法实践中的适用主要存在以下问题：

　　（一）概念上认识不清。尽管对特殊侵权行为领域的过错推定的归责原则形成了共识，但对于实体法中有关推定的含义、性质以及与相关概念的关系等存在模糊的认识或不同的理解，特别是推定与推理、推论、假定、认定的异同，法律推定与法律拟制的区别，“视为”词义的界定等。

　　（二）对推定效力的理解和把握不一致，主要体现在推定与证明责任的关系上标准要求不一。有的仅仅要求反对推定适用的对方当事人提供相应的反驳证据即可；有的不仅要求提供反驳证据，而且还将证明责任也加之于对方当事人；有的不区分事实上的推定与法律上的推定，一律将证明责任转移至对方当事人，并因其不能推翻推定事实而承担不利的法律后果；有的明确要求对方当事人仅须对推定事实进行反驳而不得对基础事实进行反驳，或者相反，限制或剥夺了对方当事人对反驳对象和反驳方式的选择权。

　　（三）事实上的推定缺乏相应的适用机制，对推定的适用条件、适用规则、证明标准、适用后果以及救济途径和方法没有形成统一的做法，特别是在通过事实上的推定认定案件事实时，忽视经验法则的运用过程和论理论证，使得事实上的推定的适用因人而异、因案而异、因地而异、因时而异。

　　（四）判决理由论证缺乏针对性、逻辑性，没有或者很少对证据的证明力、经验法则、逻辑规律、推定过程以及法官的思维过程作出论证。

　　四、 原因分析

　　以上对我国的推定制度及其适用机制的立法与司法现状作了简要的介绍，大致勾勒出我国推定制度的基本轮廓。那么，研究我国民事推定制度及其适用机制，必须探讨影响这一制度的社会、文化背景和法律制度原因。

　　第一、立法指导思想上，奉行“宜粗不宜细”的原则，导致了法律关于民事推定及其适用机制的规定的概括、粗疏乃至矛盾、缺失。

　　立法上“宜粗不宜细”的指导思想，在很大程度上是形势的需要，是特定历史时期立法工作的权益之计，而不是科学的立法思想。改革开放初期，我国立法机关在制定法律时认为，有法比没有法好，制定法律来不及精雕细刻，即使粗疏一点，也要尽快制定；国家大，各方面发展不平衡，由法律对各种情况做出统一规定存在实际困难，法律只对一些社会关系适宜做出制度性和原则性规定，而针对具体情况的细化规定交由行政法规、部门规章、地方性法规去完成；改革中出现的社会关系处于变化之中，一时还难以认识和把握规律，如果用立法方式对没有定型的社会关系作出规定，可能使立法不适应甚至阻碍改革的深入发展。同时，立法经验不够丰富，理论研究不够成熟的现实，使立法工作带有很大的探索性，其重要特点是注重法的轮廓和方向，难以顾及细节问题。

　　在这种原则的指导下的立法，内容粗放，规定概括，各位阶的规范性文件在同一问题上的规定相互重复甚至相互冲突，在适用上无所适从，增加了司法上的难度或者随意性，危害了法制的统一。具体到民事程序法特别是证明责任法领域，对于许多重要制度的规定要么过于原则，要么严重缺失，既缺乏必要的理论支持，又缺乏相应的适用机制和保障措施，不能充分发挥证明责任理论或推定制度在认定案件事实过程中的积极作用和制度功能。尽管《证据规定》对证明责任和推定作出一些规定，但仍存在原则、疏漏、不协调等缺陷，受到部分学者和实务界的批评。

　　第二、基础理论研究上，对证明责任理论乃至推定制度的研究相对薄弱或者过于偏颇，没有真正建立起现代证明责任理论的法学理念和科学体系。

　　“证明责任问题横跨民事实体法和民事程序法两大法域”，[ 6] 因此，研究证明责任的发展与完善，自然应当从分析这两大法域的现状入手。但是，目前我国理论界研究证明责任，主要局限在民事程序法领域，很少涉及民事实体法，研究主体也大都是民事程序法方面的学者。而且，在研究过程中，忽视证明责任基础理论的创制和运行机制的构造，没有形成完整的、系统的、科学的现代证明责任理论体系。具体表现为：没有真正把握证明责任的实质内容，证明责任与举证责任概念不分，证明责任分配仍沿袭“谁主张、谁举证”的传统观念，证明责任倒置的前提以及与“正置”的关系不清，证明责任分配的一般原则与各种类型案件以及个案中的证明责任分配不协调等。此外，理论研究与司法实践没有形成良好的互动，理论研究侧重于介绍和阐释外国的立法制度和学说判例，而司法实践中发现的问题又不能及时有效地转化为理论研究的重点。在这样的证明责任理论研究的氛围下，推定制度及其适用机制的研究也就严重滞后甚或不能“与时俱进”了。

　　第三、司法实践中，追求客观真实的诉讼理念，阻碍了证明责任理论的健康发展，也抑制了推定制度的正确适用。

　　《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。”这一原则建立在辨证唯物主义认识论存在第一性、意识第二性、存在决定意识、意识是存在的反映的基础上，要求司法人员以客观存在的事实为依据，并按照国家法律规定确定当事人之间的民事权利义务关系。长期以来，传统的民事诉讼以客观真实作为诉讼目标，而且司法人员也相信只要充分发挥主观能动性就能够查明案件事实。

　　但是，民事诉讼中的证明活动是对已经发生的案件事实的考察。从根本上看，人的认识能力是无限的，但对于每一个具体的民事案件，受案件发生的时间、地点、手段等方面的特殊性的制约，人的认识能力又是有限的，人们试图发现每一个案件的真相纯属奢谈。另一方面，法官所面临的每一个案件都是过去发生的事，具有不可重复性，这就决定了法官只能根据与案件有关的证据来作出面向未来的判决，而法官作出判决所依据的事实和证据与客观事实之间必定会存在差距，并且，由于法官在判决时不可避免地会介入个人主观思维的内心确信，这就为判决所认定的事实与客观事实之间存在一定差距提供了主观不确定因素。

　　具体到民事推定来说，它不要求法官对当事人主张的事实要么百分之百地认为真实或存在，要么百分之百地认为不真实或不存在，相反，而只要求法官对当事人主张的事实能够获得大致的心证。同时，推定赋予对方当事人提出相反证据予以反驳和推翻推定结论的机会和权利，这是基于承认推定结论是在常态与例外、普遍与个别中选择常态和普遍的盖然性基础。因此，在客观真实的诉讼理念之下，既不会有证明责任存在的空间和发挥作用的余地，也没有民事推定被立法或者司法重视的可能。“因为法律推定是实现证明责任转移的方法或者机制，法律推定适用的前提是证明责任制度的存在，证明责任承认诉讼在特定的情况下会出现案件事实真伪无法断定的情形，从而在根本上与诉讼真实的理念相冲突。”“事实推定以事物之间的盖然性联系为基础，追求的不是案件绝对清楚，而是案件事实的大致确定性”。“经验法则本身就是必然与或然的有机结合，经验法则或者事实推定内涵的这种或然性与客观真实的诉讼理念水火不容。”[ 7]

　　第四、在具体司法制度及其运行机制上，错案责任追究制度的推行，严重地制约了法官适用民事推定特别是事实上的推定判决案件的积极性和创造性。

　　错案责任追究制度，试行于1980年代末1990年代初，其出台的初衷是为了遏制司法腐败，确保办案质量，促进司法公正。但事实上，“错案”是一个具有模糊性的概念，而不是一个严格的法律概念，它的界定在司法实践中是一件非常困难的事情。 “错案”概念的核心在于案件判决明显错误，与此相对应，另一个隐含的命题就是：一个案件只有一个唯一正确的判决，否则就是错误的判决。一般而言，衡量判决是否正确的标准有两个，即法律标准和事实标准。但是，法律标准也会因法律规定的概括性和原则性而存在理解上的不一致，事实标准也可能因时间、地点、主体等因素的不同而存在差异，尤其是政策或公共利益等非法律因素的影响，更使得判决标准存在一定的不确定性。

　　而民事推定的理论基础恰恰是概率、经验和政策，根据推定认定的案件事实不可能是唯一的正确或准确，可能而且也允许存在着例外和个别。推定规则下作出的判决和错案的确定以及错案责任的追究必然会发生冲突。在法律制度适用和司法体制运行的冲突的夹缝中，法官往往理性地选择回避，不愿或者不敢适用民事推定特别是事实上的推定或者经验法则。因为不适用事实上的推定或者经验法则，一般不会承担错案责任；而大胆地适用事实上的推定判决案件，将增加对领导责问的解释、对当事人疑虑的说服以及判决制作中的说理论证，甚而至于将面临错案的责任追究。对于法律上的推定，一般认为属于法律规定，不存在适用上的问题。

　　　五、 构建我国民事推定适用机制的若干思考

　　研究法律制度的目的，不仅在于制定一个完善的书面上的法律文本，更重要的是建立一套能够保证和促进法律制度作用和功能得到充分发挥的适用机制和保障机制。我国的民事推定适用制度还存在许多问题，有立法上的疏漏和缺失，也有司法上的混乱和困惑，有理论研究方面的薄弱和不足，也有制度运行方面的制约和束缚。因此，建立和完善民事推定适用机制必然是一项涉及制度内外许多方面的复杂的系统工程。

　　　（一）通过民事程序法，建立和健全事实推定的适用规则

　　法官在适用事实推定时，必须同时具备以下条件：

　　第一，必须无法直接证明待证事实是否存在或者是否真实，而不得不借助间接事实推断待证事实，这是事实推定适用的必要条件。反之，如果能够凭借直接证据加以证明，则无适用事实推定的必要。

　　第二，基础事实必须已经得到证明或者得到确认，这是事实推定适用的前提条件。所谓前提事实得到确认，是指：众所周知的事实；或者法院依职务所知悉的事实；或者当事人在诉讼上自认的事实；或者已为生效判决所确认的事实；或者已为生效仲裁裁决所确认的事实；或者已经公证证明的事实；或者已由证据证明的事实。

　　第三，基础事实与推定事实之间必须具有高度盖然性的联系。这种联系或互为因果，或互为主从，或互为排斥，或互为包容。这是事实推定适用的逻辑条件，也是最关键的条件。

　　第四，必须允许对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确定推定的成立与否。这是事实推定的生效条件。对方当事人既可以就基础事实提出反证，也可以就推定事实提出反证，其反证的程度要求仅需使反证对象处于真伪不明状态即可，而不因反证对象的不同有所区别。

　　根据《民事诉讼法》第151条的规定，二审法院不仅有权纠正一审法院关于法律适用的错误，而且有权纠正一审法院事实认定上的错误。二审法院既是法律审，也是事实审。这既是二审法院的权利，也是二审法院的义务。二审法院审查一审法院判决的具体内容包括：其一，一审法院适用法律推定错误，理应属于适用法律的错误。“法律上的推定系根据法律的明确规定，法院进行该项推定而认定案件事实时，实质上是适用法律的职权行为，属于司法认知的范畴，理应与其他法律规定相同。”[8] 其二，事实推定是法官根据已经确认的事实，结合经验法则，推出待证事实的过程，当然属于法官的事实认定活动，必然要纳入二审法院审查的范围。因此，一审法院适用事实推定作出的事实认定上的错误，应当属于事实认定的错误。

　　有疑问者在于，法官在应当适用事实推定而未适用或者不应当适用事实推定而适用的情况下，如何处理？笔者认为，在这种情况下，应当具体情况具体分析，不能一概而论。如果应当适用事实推定而未适用的，则应从经验法则的角度去审视：事实认定大体上符合事物之间的常态联系的，可以维持原判；事实认定违反事物之间的常态联系的，应当根据事物之间的常态联系予以纠正。如果不应当适用事实推定而适用的，那么就意味着一审法院违反了事实推定的适用条件和适用规则，要么待定事实有证据证明，要么基础事实没有得到确认，都应当按照事实认定错误来处理。

　　　（二）通过民事实体法，制定和完善法律推定的具体内容

　　根据我国的实际情况，并借鉴和参考两大法系主要国家和地区的立法、学说和判例，应当尽量对各种不同性质和内容的法律推定作出具体的规定。但是，在立法规定时，应当注意：一是尽量规范法律条文中关于推定的用语，严格区别法律推定和法律拟制，有关法律拟制的条文统一使用“视为”，有关法律推定的规定统一使用“推定”，避免语词理解上的混淆误会；二是关于各种推定的规定，应当着重从立法政策方面考虑，不应单纯从立法技巧上进行刻意模仿或随意创设；三是尽可能详细地或者分门别类地规定反驳法律推定的证明程度和证明要求，妥适地处理好法律推定与证明责任的关系。

　　对于民事实体法应当规定的法律推定的大体类型和具体内容，我国学者作了富有成效的研究和探索。这些推定大致包括：

　　1、出生时间的推定。户口簿上记载的出生时间，推定为公民的实际出生时间，但能够证明实际出生时间与户口簿上记载的时间不一致的除外。

　　2、死亡时间的推定。户口簿上记载的死亡时间，推定为公民的死亡时间，但能够提出医院出具的死亡证明、鉴定意见或其他有力证据的除外。相互有继承关系的数人在同一意外事件中死亡，不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；各自都有继承人的，如年龄不同。推定年长者先死亡；如年龄相同，推定女者先死亡。

　　3、无过错推定。民事活动中的行为人在经过正当程序认定为有过错之前，推定为没有过错，要求其承担民事责任的人必须证明该行为人在主观上有过错。这一推定以民事实体法中适用过错原则的领域为限，对于采用过错推定原则的特殊行为，不得适用无过错推定。

　　4、精神状态的推定。每个人都被推定为精神正常，除非有确实的反证。

　　5、行为方式的适当性和习惯性的推定。任何行为都被推定为是以适当的习惯的方式实施的。国家机关人员在工作期间实施的行为推定为职务行为或者其行为得到适当的任命。

　　6、默示同意的推定。默示原则上不发生效力。但在双方当事人之间已有法律关系存在，一方的默示可以推定为继续维持双方法律关系的意思表示，但有相反证据证明存在其他情况或者默示可以作其他解释的除外。

　　7、婚生子女的推定。在夫妻关系存续期间所生的子女推定为婚生子女，但有证据证明该子女为非婚生子女的除外。

　　8、所有权的推定。财产，无论动产或不动产，其拥有人被初步推定为财产的所有人，但有相反证据证明存在相反情况的除外。

　　9、保持现状的推定。任何事物的现存状态都会持续一段时间，因此，对某一曾经存在过的法律关系，除非有证据证明其已经变更或者消灭，推定该法律关系继续存在。

　　10、公务行为及文书的推定。推定公务员执行职务的行为为合法，公务员依职务所作的文书的内容为真实。除非有强力的证据予以推翻。

　　11、国外认证文书的推定。在国外制作的文书，经本国外交人员或领事人员认证的，推定文书为签字人所签署。

　　12、签字的推定。签署的文书，推定其为文书上签字人所自签，但对于文书上的签字人已死亡、签署日期距提供于法院不满20年的，以及在国外制作的文书，不适用。

　　13、时间和地点的推定。文书上记载有时间或地点的，推定为在记载的时间或地点所制作。

　　14、文书的推定。文书上记载有合意或义务的，推定其包含所有合意或义务的词句，并推定该文书制作后，词句没有增减或变更。

　　即使如此，我国学者也不得不承认无法穷尽民事实体法上的法律推定。推定源于经验，体现了国家政策和价值取向，随着社会生活的发展和时代环境的变化，经验会有所丰富增加和淘汰削减，国家政策也会作出相应调整，新的法律规定和推定规范也会不断变化。因此，对于已成为法律上的推定规范，应当加以考察和讨论；对于经验法则和逻辑推论，司法实务和理论研究方面应当及时进行研究，详细阐明其判断理由，从判例上加以发展。[9]

　　（三）建立有关事实推定特别是经验法则方面的案例指导制度

　　在英美法系国家和地区，判例是法院创制法律的重要形式，是法律的重要渊源。在事实推定的适用过程中，法院可以通过判例将事实推定中所包含的事物之间的常态联系和经验法则固定下来，并公之于众，成为以后审理类似案件的依据。正是通过判例以及判例所确定的事实推定规则的公开化，使得事物之间的常态联系和经验法则在这些国家和地区具有了法的属性， 从而实现了经验与法律在司法中的互动和互补。

　　而在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，判例对于事实推定的确立和发展同样功不可没。德国和日本的关于事实推定的概念，都是由法院判例确立而后经学者研究发展起来的。可以说，没有判例的首创，就没有事实推定的确立和发展。虽然我国台湾地区法律明确规定了经验法则的适用，但最早也是通过判例确立的。而且，这些国家和地区都在司法实践中认为，违背经验法则或者不当适用事实推定都可以成为当事人提起上诉以及上诉审法院纠正原审判决的理由。

　　在我国，最高人民法院公报公布的典型案例虽然不象实行判例法的国家那样，可以是全国法院处理同类案件的直接依据，但它对各级法院审理同类案件还是有启发和参考作用的。在一定意义上说，案例可以作为司法解释工作的参考，成为制定法律的源泉。因此，建立有关事实推定特别是经验法则方面的案例，意味着将反映事物之间常态联系的经验法则由最高司法机关通过特定的案例予以明确化、公开化，对各级法院审理同类案件在事实认定上起到例示效果，确保事实推定正确适用和普遍适用。

　　关于案例的来源和补充。案例的来源不应当只局限于最高人民法院审理的案件，而且应当包括全国各级法院作出的符合条件的判决，尤其要重视基层法院报送的案例。广大的基层法院法官在审理案件时，充分地展示和智慧地运用了自己拥有的丰富的生活经验和生活知识，并以恰当的方式体现在案件处理的过程中，创造了许多灵活的、符合生活习惯和生活经验的认定事实和处理案件的方法，同样可以成为典型案例，作为同一地区类似案件或不同地区性质相同案件适用事实推定或者经验法则的例证。

　　关于案例的内容。现行的最高人民法院公报案例，实际上只是案件梗概或案情摘要，还不能起到从案例中获取一般性原则或规则的作用。因此，应当考虑可以由最高人民法院对公报案例进行详细的评析，总结抽象出具有普遍性意义或经验性质的规则和原则，以求达到案例指导的实效。

　　对此，我国台湾地区学者提出的建议或许有一定的参考价值和借鉴作用：“如果将来把第三审的判决，实务上以违背经验法则为理由废弃的，分类编成裁判实务辑，也就是把违反经验法则形态类型化，使我们有一个类型，哪一种可以作为上诉第三审理由，哪一种不可以，也就是用类型化的方法，以科学化、比较化，使法官能够在将来裁判的时候，应该遵守类型化。如此可以提高我们裁判的品质。”[10]

　　（四）完善判决理由论证制度

　　判决书的价值，不仅在于排解和吸附纷争，执行、阐释和创设法律，体现和培育法官素质，而且由于它浓缩了诉讼程序制度、司法制度以及构成司法制度运行环境的各种经济、政治、文化因素，因而成为窥探一国司法制度和法律文化的窗口。判决的说理论证在树立司法权威、培育法官文化、促进和谐诉讼、完善司法体制等方面应当承载着重要的责任。

　　就判决的论证而言，应当说英美法系的法官展示了非同寻常的技能和热情，特别是美国联邦最高法院的大法官们更是十分出色。相比之下，大陆法系的法官就大为逊色，无论是说理之充分、分析之绵密、涉猎之广博甚或是文采或风格都不及英美法官。

　　反观我国的法院判决，判决理由论证缺乏针对性、逻辑性，习惯于使用套话、空话，理由表述公式化、概述化的现象较为严重，没有做到具体案件具体分析，造成案件理由千篇一律、千案一面，只有共性，没有个性。判决书的内容是叙述事实、罗列证据与法律适用的简单相加，没有反映出证据、事实和法律三者之间的内在逻辑联系，证据和事实之间缺乏论证，事实和法律适用之间缺乏法理分析。

　　判决理由的论证实际上是法官心证形成过程和判决结果形成过程的再现，它包括如下阶段：对证据有无证明力即证据资格的审核；对证据的效力即证明力大小的审查判断；根据证据或证据群的相互联系确定案件事实；选择本案应当适用的法律规范；形成判决结果。判决理由的论证应当包含以上各个环节以及各个环节的有机结合（节节递进和环环相扣），任何一个环节的疏漏和缺失都会影响判决的公信力和确定性。判决理由论证应当达到“充分”的程度，既要展示案件诉讼过程和判决结果形成过程，又要针对案件当事人的客观情况和案件本身的特点，既要有案件事实的认定过程，又要有法律规范的适用过程，实现法官心证的客观化与判决结果的逻辑性。

　　判决理由论证过程只运用明确的法律规定和一般的逻辑推理是远远不够的，还必须借助于说理方法、法律原理、经验常识等辅助论证资源，“当仅仅阅读‘明确法律规定’和仅仅阅读‘形式逻辑推理’的时候，阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是‘这么规定的’，这是‘本来如此的’，不会发觉这是‘很有道理的’。而‘很有道理’才是‘充分’这一概念的另外语汇表达方式。”[ 11] 根据《证据规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。可以认为，判决理由论证的具体内容是运用法律规定、生活经验、逻辑规律等对证据的证明力的阐明，当然包括法律明确规定的法律推定适用过程和根据经验法则认定案件事实的事实推定过程。

　　（五）建立法官适用民事推定判决案件的激励机制和制约机制

　　在司法实践中，法官对争议的案件事实的认定主要通过证据证明的方法。而证据证明的结果不外乎三种形态：一是案件事实被证明为“存在”；二是案件事实被证明为“不存在”；三是案件事实仍然“真伪不明”（即可能存在，也可能不存在），法官无法作出肯定或否定的判断。在第三种情况下，法官有时谨慎地适用证明责任分配规则，判决负有证明责任的当事人承担不利的法律后果。而习惯性的做法是：第一，无限制地依职权调查收集证据，希望通过这一途径突破案件事实真伪不明的状态；第二，将案件无限期地搁置、拖延，最终迫使当事人接受调解；第三，既然案件事实既可能存在，也可能不存在，处于“可左可右”的状态，那么就依自由裁量权作出或左或右的认定和判决。这种现象的存在，说明法官在判决案件时不能正确理解证明责任分配理论和民事推定制度的功能作用，不能准确运用解决案件事实真伪不明的程序技术，突显了“幽暗的事实与尴尬的法官”[12] 之间的矛盾冲突。基于此，建立法官适用民事推定判决案件的必要的激励机制和相应的制约机制，是构建我国民事推定适用机制在具体司法制度及其运行机制上的重要内容。

　　首先，改革传统的以“指标量化、岗位目标”为主要内容的法官考评体系和办法，根据法官职业特点和审判业务岗位的具体要求，科学设计考评项目，统一法官绩效考评的标准和程序，并对法官考评结果进行合理利用，建立包括法官的价值取向、职业操守、专业修养、庭审能力、调研水平、审判业绩以及司法理念等内容的综合考评体系，取消单纯的以结案率（数）、调解率（数）、上诉案件改判率或发回重审率等为指标的考评办法，减轻法官的行政管理压力和司法运行困惑，鼓励法官勤于思考、勇于探索、善于创新，开拓性地运用实体法规范和程序性技术，妥适地处理案件事实认定和法律规范适用，促进民事诉讼机制的高效运行。

　　其次，逐步建立以培育法官独立司法理念、增强法官职业荣誉感为主要内容和目标的法官文化体系特别是案例公示制度。在英美法系国家，上级法院的判决、本院先前的判决对下级法院和本院后来的类似案件具有约束力，对同级其他法院的类似案件也具有参考意义。因此，法官在撰写判决书时，往往会注意到判决作为法律或者规则对未来一系列案件的可能影响，特别是在那些有新意的案件中，法官始终有某种创造规则的考虑，某种政策的考虑。对于一个法官来说，撰写一份出色的判决书，就意味着自己工作的扩大和伸展，意味着青史留名，长期为后人引用，为学者研究，成为经典判例。因此，完善判决理由论证只是内容上的要求，而选择并公布优秀判决和典型案例则既有利于促进法官审理案件、撰写判决的职业积极性和创造性，又有利于推动司法制度和诉讼机制的良性互动，也有利于法官文化的培育和发展。

　　第三，取消错案责任追究制度，从注重对法官的惩罚转向提高法官素质与加强法官保障，从注重对实体结果的关怀转向注重对法官行为的监控。由于法律运行中存在诸多不确定因素，实体判决公正与否往往难以找到一个绝对客观的评判标准。也正因为如此，人们逐渐从对实体处理结果的关注转向对程序公正本身的关怀。这也是法律现代化中的一项伟大成就。在现代法治社会中，对于法官往往有十分特殊的要求和严格的任职条件，这既是独立审判的基本要求，也是司法判决获取正当性并确保司法公信力的重要资源。正是基于上述观念，在英美法系中，法官只对自己的违法行为或不当行为承担相应的法律或道义责任，而不对判决的实体内容承担个人责任。同样是基于这种原因，德国的纪律法院对法官的制裁主要限制在法官的一般行为上。因此，取消错案责任追究制度，改革法官惩戒机制，形成法官的自律机制，既维护司法的公正性与权威性，又为法官适用民事推定判决案件创造轻松而又规范的氛围和条件。

　　第四，规范民事推定的具体运用，逐步推行不当适用或者错误适用事实推定的上诉机制。在德国，法院错误地适用事实推定时，上级法院可以根据当事人的上诉请求予以纠正，既可以发回原审法院重审，也可以直接改判。在日本，法院在事实推定适用中的错误，当事人同样可以作为上诉理由提起上诉。在我国台湾地区，当事人也可以对违背经验法则的判决提起上诉。而法官不当适用或者错误适用事实上的推定认定案件事实，在我国现行法律规定中，应当属于事实认定错误，当事人理应有权提起上诉，通过二审法院的审理予以纠正，从而实现事实推定对法官自由心证的约束作用和法官运用推定认定案件事实的制约机制，同时，二审法院的判决也对经验法则的确立和适用起到例示效果。

注释

[1]李学灯著：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1995年版，第250-251页。

[2]李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1995年版，第253、250页。

[3]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第168页。

[4]李浩著：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第194页。

[5]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，载《政法论坛》1987年第4期，第1-2页。

[6]李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第282页。

[7]赵信会：《民事推定及其适用机制研究》，法律出版社2006年版，第194-195页。

[8]张永泉：《推定与举证责任分配比较研究》，载陈光中主编《诉讼法理论与实践》（2001年下卷），第184页。

[9] 叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2002年版，第138页。

[10]曹鸿兰等：《违背经验法则之研究》，载我国台湾地区民事诉讼法学研究会《民事诉讼法之研讨》（四），1990年，第131页。

[11]刘星：《司法中的法律论证资源辨析：在“充分”上追问》，载《法制与社会发展》2005年第1期，第104页。

[12]左卫民著：《在权利话语与权力技术之间》，法律出版社2002年版，第170页。