一、推定概述

　　　　推定，用为法律上之术语。通常是指一种法则或一种推论而言，意在表示某一事实或若干事实，与另一事实或若干事实之间的关系。[1]推定的产生与人类的诉讼实践具有密切的联系，在早期的社会实践中，人们从自己或他人的经验中可以归纳出关于某种现象的结论，这就是推论。其中有一些推论，其结果常常是同样的，这便逐渐形成一种推定法则。这种法则的早期形态是人的推定，后来才发展为法律的推定。[2]

　　　　推定是一种证据法则，一般认为，推定的设定根据主要存在以下三种：第一，逻辑证明关系是推定的设定依据之一。在绝大多数情况下，基础事实与推定事实之间存在着一定的逻辑证明关系，这种证明关系在经过法律的形式化规定之后，就成为推定规则，然而，推定规则不能对推定事实的真实价值做出保证。该规则只是允许诉讼主体根据基础事实，在考量逻辑关系的基础上做出实际的结论。第二，为未决案件提供一个合法的解决办法是推定设定的实践依据。一般情况下，如果案件事实是明确的，法官只需根据事实进行裁判。但是在有些情况下，案件的事实在诉讼的某一阶段不能够迅速查明，而诉讼亟待进行下去，推定规则才有了存在的必要。第三，价值选择是推定的取舍标准。推定规则既然是从事实真伪不明的状态下解脱出来的一种方法，其必然具有一定的片面性、专断性。法律规定的推定是基于司法正义和社会安定的价值需求。在此基础上的推定即使发生了错误，那也是为实现价值所付出的代价，是可以接受的。[3]

　　　　推定既然属于一种推论，当然可以用反证予以推翻，这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。英美法在传统上将推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳的事实推定，并认为不可反驳的法律推定所针对的是法律不允许提出证据予以反驳的事实。实际上，这是一种必须执行的法律规定，本身不涉及基础事实和推定事实之间的推理，其性质是“规定”，而不是推定。相对而言，大陆法并不是从推定结论是否可以反驳的角度来对推定作出分类，而是将推定分为事实推定和法律推定。例如依照日本学者的观点，推定包括法律上的推定和事实上的推定，并认为对这两种推定都允许反驳。[4 ]我国民事诉讼法并未就推定及其相关规则作出规定，最高人民法院《证据规定》对此予以了完善。根据《证据规定》第9条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实……”，并规定了对于推定出的另一事实，当事人有相反证据可以推翻。由此可见，在我国，无论是事实推定还是法律推定，当事人均可以用反证予以推翻。因此，本文中所称的推定，均是可以反驳的推定，不包括不可反驳的法律推定。

　　　　（一）事实推定

　　　　所谓事实推定，是指司法机关或者法官由已知的事实根据人类的一般经验法则推理待证事实是否真实。其中已知的事实称为基础事实，包括审判上的知悉、经过公证的事实、诉讼文书认定的事实、双方当事人的约定、根据直接证据作出的事实断定等等。经验法则是指在人类广泛生活实践的基础上总结归纳的关于事物之间的因果关系或性质状态的一般共同经验，其主要特征在于经过广泛的实践证明，可以随时试假，为大多数人所共同认同，不需再证明。待证事实是指需要运用基础事实进行证明的主张或假设，又称推定事实。[5]事实推定的通常证明过程可以描述为：当事人甲为了证明自己负有证明责任的A事实（待证事实），仅须证明B事实（基础事实），如果B事实被证明，则法院依经验法则，通常将认定A事实。例如，医生将手术刀遗留在患者体内，可以推定其有过错；堆积物突然倒塌，可以推定所有人或管理人有过错等，均属事实推定。

　　　　事实推定在诉讼中具有极其重要的意义。一方面，由于诉讼中查明事实的活动只能是一种有限的论证，因此必须通过直接或间接的各种已知事实来判断当事人主张的真伪。另一方面，承认并规范事实推定，可以相对公正地对待当事人关于事实真相的主张和断定案件事实真相，为裁判者及时审结案件，提高司法效率，均发挥着不可忽视的作用。倒如笔者曾审结过这样一起人身损害赔偿案件。原告高某陈述其去看望战友时，途中不慎跌入某煤化公司门前的热煤灰堆烧伤，经鉴定为二级伤残，高某提出的证据有其烧伤后医院的诊断证明，该诊断证明确认高某是因热煤灰烧伤，法院的勘验笔录亦确认某煤化公司门前确有一堆燃烧的热煤灰。至于高某是否系跌入该公司门前的热煤灰堆烧伤则无相关的证据证明。本案如以高某证据不足为由驳回其诉讼请求，显然不符合公平原则的要求，也有悖于社会正义。法院最终的裁判结果是考虑了以下事实：①事发当天高某去看望其战友及事发后当天住院治疗并经医院诊断为热煤灰烧伤的事实均已得到了证明；②法院的勘验结果证实某煤化公司门前确有一堆燃烧的热煤灰，高某从其住地到其战友家也必然要经过该公司门口，且附近没有别的煤化厂；③如果高某是一个正常人，他也不会以生命健康为代价来获取赔偿。综合上述事实，推定高某系跌入某煤化公司门前的热煤灰堆烧伤，因某煤化公司就该推定结论并没有提供相应的反证，故最终判决高某胜诉并获取了赔偿。

　　　　当然，依照经验规则而得出的推定结论具有不精确性，这是由经验规则本身所具有的盖然性决定的。因此，在一个具体的案件中，法官应适用盖然性较高的经验规则来得出推定结论，以免造成恣意专断之流弊。汉斯·普维庭认为，从理论上可以将经验规则分为四类，分别是：生活规律（亦即自然、思维和经验法则）、经验基本原则、简单的经验规则、纯粹的偏见。生活规律符合人类的认知（“如果——总是”），依此法官能够形成心证；经验基本原则具备高度的盖然性（“如果——则大多数情况下是”），但不能排除例外，如果没有反证的话，应当可以使法官形成全面的心证；简单的经验规则以较低的盖然性为标志，它不能独立地帮助法官形成完全的心证（“如果——则有时”），但不能认为简单的经验规则没有意义，法官可以从各种证明手段的综合联系中求得心证；纯粹的偏见不具备盖然性规则（“如果——则”关系不成立），这样的规则没有价值可言，因而在判决中没有它的位置。[6 ]应当说，以盖然性的高低将经验规则予以分类并以此来评价事实推定的效果，对审判实践的规范运作具有重要的指导意义。

　　　　（二）法律推定

　　　　与事实推定相对应，所谓法律推定，就是通过法律明文确立下来的推定，即法律要求事实认定者在特定的基础事实被证实时必须做出的推断。具体而言，法律推定指的是，当某法律规定的要件事实（甲）有待证明时，立法者为避免举证困难或举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实（乙）获得证明时，如无相反的证明，则认为甲事实因法律规范的规定而获得证明。[7 ]例如我国《民事诉讼法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外，该条规定就属法律推定。

　　　　一般认为，法律推定与事实推定的区别仅仅在于法律是否有规定，对于法律明文规定的推定就称为法律推定，法律推定不过是经验规则的条文化而已。我国台湾的骆永家先生对此持有不同的看法，他认为，法律规定推定有更深层次的理由，经验法则至多可以成为立法上规定推定的动机，法律推定与经验法则没有必然的关系，而是基于当事人间在诉讼过程上地位均衡的公平要求，迅速解决诉讼事件的目的，以及立法上应考虑给予哪一方当事人以更多的优遇方合乎正义等等，才规定了推定，而且法律推定与事物之盖然性（经验法则）相反的例子也存在，例如失踪人之死亡日期，同时死亡之推定，为其著例。[8]

　　　　法律推定的适用必须要考虑以下两个条件：第一，适用推定必须首先确认基础事实。在一般情况下，推定的事实是由基础事实做出的推断，不需要作为证明对象予以证明。但是，作为推断根据的基础事实，除了法院直接确认的以外，都应由主张该事实的当事人予以证明。如果负证明责任的当事人没有提供证据，或者提供的证据不足以证明基础事实，推定就无法适用。第二，适用推定必须以无相反的证据推翻为条件。法律推定的事实是以无相反证据证明为条件而假定存在的，认为推定于己不利的当事人可以进行反驳，如果该反驳成立，这将导致推定不能适用。[9]

　　　　二、事实推定能否转移证明责任

　　　　证明责任一词通常认为有两种含义：一种是客观上的举证责任，即当某种事实的存在与否不能确定时，规定应当由哪一方当事人承担不利法律后果。第二种是主观上的举证责任，指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。一般认为，第一种意义的举证责任为证明责任，称第二种含义的举证责任为提供证据的责任。由于证明责任的目的在于要将不利法律后果判决给某一方当事人，因此，证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地方就在于证明责任的分配。[10 ]

　　　　事实推定与证明责任之间的关系可以表述为，事实推定能否转移证明责任，也有人从事实推定的效果角度来论述事实推定与证明责任之间的关系。在过去的判例中，一般认为，事实上的推定一旦成立，证明责任便转移到对方，对方当事人对该推定持反对意见时，就必须对该推定不能成立的事实举证。因此，事实推定具有转移证明责任的功能。笔者不赞成上述观点，理由在于：第一，事实推定的适用只是免除了当事人对推定事实的举证负担（提供证据责任），并将当事人对推定事实的举证负担转移到对方当事人身上。主张事实推定者只要证明了基础事实，在法官适用事实推定后，那么，推定事实不存在的提供证据的责任就转移至对方。第二，事实推定的适用没有免除当事人对推定事实的证明负担（证明责任）。在适用事实推定的场合，证明责任始终固定在一方当事人，负有证明责任的一方在证实了基础事实并由法官依据经验法则得出推定事实后，对方只需提出反证使推定事实形成真伪不明便可达到其目的（即仍由主张一方负担败诉风险），因此，在这种情况下，所转移的不过是提供证据的责任，证明责任始终没有转移。为说明上述问题，试举一例如下：原告甲对被告乙提起合同之诉，为证明合同的签订日期，甲举证了若干事实，依此事实法官可以形成合同是在某个确定的日期签订的（如某年9月8日）临时心证，在乙提出反证并足以动摇法官的临时心证时，[11]显然，此时的证明责任仍应由甲来负担。第三，证明责任是一种法定的风险分配形式，如果认为事实推定也可以改变证明责任的分配，则势必会导致法定的证明责任分配被随意改变，影响法的安定性，使证明责任分配体系陷于混乱。

　　　　事实推定并不导致证明责任的转移，对此亦可从反证的方式予以说明。一般认为，反证可以分为直接反证和间接反证，所谓直接反证，是指对于一方当事人以本证证明的要件事实加以直接反驳，其目的是使该要件事实再度陷入真伪不明的状态，而不必使法官对该要件事实为不真实形成心证。间接反证指的是，为反驳对方以本证证明的直接事实或间接事实，不是直接而是借助于间接事实使对方证明之事实再度陷于真伪不明之状态，而不必使法官对其不真实形成心证。[12]在事实推定中，对推定事实的反驳称为直接反证，对基础事实的反驳称为间接反证。例如原告为证明要件事实X，可以直接证据证明，也可以先证明a、b、c……等间接事实（本证），依事实上之推定，进而证明了要件事实X。此时，被告可以直接证明原告所证明的要件事实为不真实，此为直接反证。也可以证明d、e、f……等其他间接事实，由此可推论要件事实X不存在，或证明a、b、c……等间接事实不真实或相互矛盾，均为间接反证。无论是直接反证还是间接反证，只要足以使原告所欲证明的要件事实真伪不明，而不必就该反驳事实积极地主张和立证，因此，在要件事实真伪不明时，证明责任仍然由主张推定事实的一方来承担。

　　　　有人认为，在上述所讨论的案例中，被告通过证明a、b、c……等其他间接事实，并进而推论要件事实X为不存在，此时a、b、c……等间接事实必须积极的确定，应由为间接反证的一方负担证明责任，因此证明责任发生了转移。笔者认为并非如此，理由在于，证明责任以要件事实为证明对象，而间接事实作为推论主要事实的事实，只能作为一种证据资料，不能作为证明对象，因而就间接事实并不存在证明负担问题。正如我国台湾骆永家先生所言：“间接事实之举证责任（指提供证据的责任一笔者注），因具体的诉讼状态，由一造转移于对造。然此乃仅限于间接事实，至于主要事实之举证责任（指证明责任一笔者注），则完全不变更或转换。即为间接反证之人仅使主要事实陷于真伪不明之状态，亦即令法院已形成之肯定心证发生动摇即达其目的，不必令法院形成否定心证”。 [13]

　　　　三、法律推定能否转移证明责任

　　　　法律推定可分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。法律上的事实推定讨论的是法律规定的前提事实与推定事实之间的关系问题，而法律上的权利推定则是对权利或法律关系的直接推定，该推定是否成立与前提事实是否存在没有关系，因此，本文所称的法律推定均是指法律上的事实推定，至于法律上的权利推定与证明责任之间的关系，在此不论。

　　　　法律上的事实推定指的是法律规定的“如果是X就推定Y”的情况，因此，如果一方当事人主张要件事实Y，只要证明前提要件X，那么根据法律推定，要件事实Y就视为已得到证明。从这个意义上说，法律上的事实推定是以证明前提事实代替推定事实，是以变更证明主题为目的，所以必然存在前提事实。由于法律上的事实推定的法律效果与当事人直接对推定事实的证明具有相同效果，因此，法律上的事实推定在前提被证明时，当事人不能对被推定的事实存在与否提出反证，即使提起反证也不可能推翻推定，要推翻推定就意味着否定法律的规定。[14 ]例如：质物的所有人占有质物，可以推定质权人已经将质物返还，从而质权消灭。很明显，质权人不可能证明未将质物返还，只能证明质物所有人占有质物并非出于质权人的内心意思（例如质物被盗窃），从而推翻推定事实。因此，对方当事人欲否定推定事实，须对前提事实提出反证以排除法律上事实推定的效果。这种反证的效果只要达到足以阻止法官形成推定事实存在的临时心证就已足够，而不必达到法官对推定事实不存在已经形成确定的心证。在这种情况下，亦即推定事实真伪不明时，证明责任仍然由主张推定事实的一方来承担，由此看来，法律推定亦不能转移证明责任。

　　　　四、结论

　　　　推定能否转移证明责任，历来就是理论界争议的重大问题，甚至演变为一项立法政策。例如美国在经过多年的争论后，最终在1975年公布施行的联邦证据法第3章第301条对推定作了详细规定。即，在一切民事诉讼和民事诉讼程序中，除本法及其他经国会所制定的法律另有规定外，推定是指某一方当事人因推定而受不利的当事人以举出反证的责任，但非转换证明责任，亦即不说服之危险于该当事人。该项证明责任于审判中始终属于原应受其分配的当事人。[15 ]笔者认为，立法上明确规定推定不转移证明责任，更符合证明责任的性质（即证明责任是一种法定的风险分配形式），也符合推定的本质特征（即推定可以用反证予以推翻），因而是更有意义的。

　　　 

　　　 

　　　 

　　　　参考文献：

　　[1][台湾]李学灯.证据法比较研究.台湾：五南图书出版公司，1987.249

　　[2]叶自强.民事证据研究.北京：法律出版社，1999.88

　　[3]樊崇义.证据法学.北京：法律出版社，2001.256

　　　　[4]应注意的是，在大陆法系国家，对是否承认不可反驳的法律推定也有不同的做法，例如法国在立法中就有规定，法国民法典第1352条第2款规定：“依法律上的推定，一定的行为应视为无效，或应视为不发生诉权者，不得提出证明以推翻之。”

　　[5]张悦.论事实推定.证据学论坛，2002，5：303

　　　  [6][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题，吴越译.北京：法律出版社，2000.155～162

　　[7]樊崇义.证据法学.北京：法律出版社，2001.264

　　[8][台湾]骆永家.民事举证责任论.台湾：商务印书馆，1999.125～126

　　[9]樊崇义.证据法学.北京：法律出版社，2001.265

　　[10] 王学棉.论推定与证明责任的关系. 法大民商经济法律网.

　　　　[11]乙提出的是反证，而不是反面证明，因为主张人的目的不是说服法官形成“合同是在另外一个日期签订的，”而是动摇法官该合同是在某年9月8日签订的临时心证。关于反证与反面证明的区别，一般认为，反证是针对本证而言的，属于反驳对方所主张的事实，而反面证明属于支持己方的事实主张，故为本证。参见樊崇义.证据法学.北京：法律出版社，2001.146～147

　　[12][台湾]骆永家.民事举证责任论.台湾：商务印书馆，1999.117

　　[13][台湾]骆永家.民事举证责任论.台湾：商务印书馆，1999.118

　　　　[14]张卫平.诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析.北京：清华大学出版社，2000.267。对此亦有不同的观点，例如樊崇义先生认为，对法律推定有两种反驳方式，既可以针对前提事实提出反证，也可以针对推定事实提出反驳。参见樊崇义.证据法学.北京：法律出版社，2001.269

　　　　[15]叶自强.民事证据研究.北京：法律出版社，1999.117