当前位置: 首页 > 法学研究 > 获奖论文
本文荣获2006年全国法院系统第十七届学术讨论会二等奖
试论行政判例的功能与价值
作者:侯慧文  发布时间:2013-10-24 08:56:56 打印 字号: | |

内 容 提 要

        在世界范围内,无论是英美法系国家,还是许多大陆法系国家,都存在行政判例制度,我国法律不承认行政判例的约束力,但实践需要对行政判例的辅助法源地位予以肯定。法的发展历史表明,判例是连结立法和司法的桥梁,是法律发展的重要动力。本文通过分析判例原理和行政判例在行政法领域内广阔的生存和发展空间,进而揭示行政判例中蕴含的价值与功能,以期引发对建立我国行政判例制度的重视与思考。

        关键词:判例 行政判例 价值 功能 制度

        一、行政判例的功能分析

        (一)理论功能

        行政法上许多理论并非仅凭学者们自己的思考就能完成的,法官在司法实践中对个案处理的确定的一些规则,通过判例的形式予以公布,逐步成为行政法理论的组成部分。

        1、行政主体理论

        行政主体作为一个享有权利和承担义务的主体与自然人是有区别的。在法国“行政主体是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职务而产生的权利义务和责任的主体。”[ 1]在日本,学者们认为,行政主体是行政权的归属者。[ 2]可见,行政主体表示的是一种具有行政职务性、责任性的组织。“行政主体概念是行使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,是行政组织的法律理论基础。”[ 3]行政主体在行使自己的职权时,对做出行政行为所产生的法律效果理应由自己承担。在司法实践中,行政诉讼的首要前提是确定行政行为实施的行政主体,明确了行政主体,也就找到承担法律后果的被告。法院受理案件时,先要审查被告是否适格,这就使得法院的司法过程本身也是对行政主体概念与范围的界定。行政主体的确认不仅有助于确定行政诉讼的被告,也有助于确定行政行为的效力。司法实践中行为者能否对自己的行为独立承担责任的问题难以在制定法找到明确的依据,而公民合法权益受到该行为侵害确有保护必要时,法院只能通过判决作出解释,如果该解释既符合社会大众的一般判断,又被专家学者所肯定,则可作为判例成为法院今后裁判的依据。由于司法裁判的权威性,毫无疑问会对行政主体理论的丰富和发展有所启示。如日本最高法院曾判决,公用汽车,作为教具的电刨子,手枪等动产也属公共营造物这一行政主体的范畴,从而使公共营造物并不限于不动产的理论得以发展。[ 4]我国法院近几年在审理以高等学校为被告的行政诉讼案件中,对法律未明确规定高等学校法律地位性质的情况下,通过判决确认高等学校具有行政主体资格,可以作为行政诉讼的被告。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书案,[ 5]刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书案[ 6]等。在田永诉北京科技大学案的判决书中,法院明确指出了高等学校具有行政主体地位——“在我国目前情况下,某些事业单位,社会团体,虽然不具有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理权。这些单位,团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关,但是为了维护管理相对人的合法权益,监督事业单位,社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权,将其列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。”[7]在其后的刘燕文诉北京大学案中,法院也认为:“高等学校作为公共教育机构,虽然不是法律意义上的行政机关,但是其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的,其在教育活动中的管理行为是单方面作出的,无须受到教育者的同意。”[ 8]另外,长春亚泰足球俱乐部有限公司诉中国足球协会行政处罚决定案,[ 9 ]湖南省溆浦县中医院诉邮电局不作为赔偿案。[ 10]分别确定中国足球协会,邮局具有行政诉讼主体地位,即确认了其行政诉讼的被告资格。这一系列判决虽名义上不能称之为判例,但已起到了判例所具有的作用,那就是拓展了成文法规定的行政主体范围,为我国行政主体理论的深入研究,提供了实证资料。

        2、行政行为理论

        行政行为是指国家行政机关(和法律、法规授权的组织)依法实施行政管理,直接或间接产生法律效果的行为,这与法国行政法所称“功能意义的行政行为”相似,也是法国行政法所用行政行为的含义。[ 11]行政行为理论的基本内容就是行政权力的具体运作形式,涉及到行政法学研究的诸多方面。许多行政判例对公权力或公务行为的界定,发展了行政行为理论。这些判例确立了行政行为的种类,效力及程序等一些具体的规则。如英国1610年的“波翰姆医生案。”波翰姆医生没有得到医师协会颁发的许可证就在伦敦开业行医,被医师协会罚款并监禁。波翰姆向法院起诉,指出,根据有关法律规定,医师协会的罚款一半归英王,一半归医师协会。这样医师协会在自己的裁决中就有经济上的利益,成了自己案件的法官,违反了自然公正原则,法院应当判决医师协会的罚款和监禁无效。法院经审理后,最终判决波翰姆胜诉。[ 12]最终在英国确立了自然公正原则为行政程序法的核心。法国最高行政法院1956年4月20日在Epoux Bertin案件中确立了合同当事人直接参加执行公务的合同是行政合同这一原则,[ 13]完善了行政合同理论。而德国柏林高级法院1956年11月4日的判决则改变了授益行政行为可因违法而被撤销的传统法律概念,这是对行政行为效力理论的补充与发展,并进而导致了信赖保护原则的产生。[ 14]关于行政行为的判例很多,为行政立法,行政执法、行政司法等领域的理论研究提供了详尽的实例,在一定程度上也补充了这一领域的基础理论。

        3、行政救济理论

        行政救济是当事人对于违法和不当的行政行为,向行政机关请求矫正的一种救济手段,是行政监督的一种方式。[ 15]而英国当代法律的进化过程中最具有创新精神的许多司法解释或者判例,就出现在社会救济领域。[16]没有救济就没有权利,当个人权利受到强大而日益扩张的行政权侵害时,应给予及时的行政救济。广义上行政救济包括行政申诉(或称行政复议、诉愿、上诉等)、行政诉讼(司法审查)及国家赔偿。对行政申诉制度,法院在最终的司法审查中形成的判例会发展出一些理论,主要有申诉人的程序权利,申诉方式,申诉决定的内容等。[ 17]而行政诉讼通过判例确立新的诉讼类型或发展已有的诉讼种类,提出扩大或限制司法审查范围的标准等,而国家赔偿方面则大多涉及政府的责任认定,赔偿范围等理论问题。如法国的布朗戈案件就是确立国家应对其公务员过错负责,且行政赔偿责任应当运用与民事赔偿不同的规则的主要判例,而之后1964年的公共工程部长诉Letisserand家属案件中,开始判决赔偿死者近亲感情上的损害。自此以后,行政主体对包括物质损害和全部精神损害在内的一切损害,负赔偿责任。[ 18]

        总之,行政法学研究的领域都涉及到从行政判例中产生的理论。这些依据判例发展的理论,有些是某一领域的根本理论,有些也对某一领域的理论给予补充、完善。

        (二)实践功能

        1、推动立法

        判例法作为法的一种渊源,在司法实践中有着重要的意义。法虽然是由立法者完成的,但并非立法者的臆想,是实践的产物。而司法实践活动的一个重要载体便是司法判例,从成案到先例,从先例到规则,从规则到原则,这也许就是法典形成的过程。从中可以看出,判例是疏通立法和司法的特殊桥梁。通过运用判例,既可以对立法作出价值判断,如发现法律条文有不符合实际情况的,可以立即反馈到立法机关及时修正;也可以填补立法的漏洞,便于立法机关在立法修改时补充完善。由于行政事务的繁杂,法院在审理行政案件中遇到的新情况可能完全没有相应的行政法律规范调整,行政判例中确立的原则经过司法实践反复的运用,最终可能导致新的制定法的出台。如美国1876年货物贮运诉讼案中确立了允许政府对经济进行管制和管制经济法律存在的思想,这使得各州商业管制法得以制定,并促使统一的州际商业法最终于1887年获得通过。[ 19]英国的判例则从相反的角度说明了判例对立法的推动作用。1946年上议院对亚当斯诉内勒案件的判决和1947年对罗伊斯特诉卡维的案件均维护了英王不能作被告的原则而使原告败诉,这使得指定名义被告作为行政赔偿人的办法难以实行,导致了1947年《王权诉讼法的制定》。[ 20]

        综上,行政判例不仅对立法规定出现的遗漏,予以补充,还对新立法的出台有积极的推动作用。

        2、规范执法

        行政执法活动是行政机关的主要职责,而依法行政是最基本的要求。行政行为做出后,相当多地将受到司法的最终评判。行政主体的行政活动,如合法则得到法院的承认,如不合法则要被法院撤销,特别是一些具有普遍性的有重大影响的案件判决,往往会促使行政主体认真对待,从而在行政活动中遵守判决所确定的行使行政权力的正当范围,避免在今后类似诉讼中被判决撤销。行政判例使行政主体在实施行政权力,进行行政活动时,可以更明确地预测到行政行为的法律后果,可以在实践中起到规范执法的作用。

        3、协调司法

        判例对司法的协调功能是显而易见的,只要存在着审级的差别,上级法院的先例判决对下级法院就会起协调和指导作用,判例是针对具体案件所作的判决,其将产生两种效果:①是对当事人判决的既判力,②是根据该判决确立了新的法律原则,以后法院有以此为准绳的义务。在现实中,我们经常会发现,对于同一案件,下级法院和上级法院的判决结果会不相同,甚至完全不同,特别是在行政案件中,各种价值冲突需要协调,利益冲突需要权衡,不同的法院更容易做出不同的选择。这样,就需要上级的法院判例权威来统一和协调司法,在法国,最高行政法院的判决,逐月逐年公开发表,而且不轻易改变自己的观点。因而,下级法院就更加重视最高行政法院的判例,否则在当事人提起上诉时,自己的判决很可能会被最高行政法院判决撤销。

        行政判例在协调司法的同时,也对各方面行政性的社会事务有直接或间接的影响。一个判决结果可能彰显政府在行政管理工作有哪些疏漏,需要及时补救,或者需要提供哪些公共服务;从行政相对角度来看,也可能通过判例拓展了公民权利的保护范围,也就是限制了行政权在某些领域任意行使。

        二、行政判例的价值分析

        (一)公平价值

         在现代汉语中,公平的一般含义是:“处理事情合情合理,不偏袒哪一方面”。[21]亚里士多德也曾说:“公平和公正实际上是一回事,虽然公平略有力些,但两者都是好事情。”[ 22]公平是一个历史的范畴,是随着社会的发展变化而发展变化。

        1、一般正义与个别正义

        法律具有普遍性,其积极意义在于对公民平等地适用一体的法律,防止立法者和司法者任意地偏袒或苛待某一社会阶层或个人,实现法律上的平等。然而,其也有消极的一面。普遍性使法律只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性,而适用于一般性情况能导致正义的法律规则,适用于个别情况的结果则未必是公正的。因此,法律往往在获得一般正义的同时丧失了个别正义。

        在行政管理活动中,由于行政权力与相对人权利之间并不完全是对等关系,因而如何保障行政权力的顺利行使,同时又不过多妨碍相对人的合法权利和自由是十分重要的。实践的经验告诉我们,司法所具有的能动性可以借助判例的形式较好地协调一般正义和个别正义的关系。行政判例既强调整体公正,又注意个案公正,法官在利益权衡中,灵活把握立法者的立法本意,体现“同等情况同样对待”和“不同情况不同对待”[ 23]的公平观念,使诉讼当事人和社会公众对自己将来的行为有更准确的预测。同时判例所具有的拘束力也降低了法官滥用自由裁量权的机率,能使相同或大体相同的事实的案件,获得相同或大体相同的判决,从而避免相同案情出现不同判决结果的情况。透过判决结果的相同性,人们能够对司法公正和正义产生合理的信赖,可以使法的安全价值得以体现。

        2、形式公正与实质公平

        现在的社会发展需要政府扮演重要职能,已逐渐形成了所谓的行政国家——那种对自己的公民从摇篮一直呵护到墓地的福利国家:保护环境,提供终身教育、提供工作、培训、医疗、养老金直至衣食住行等最基本的服务。为此,势必要建立庞大的行政保障体制。对于公众而言,客观上必须服从业已建立的庞大的行政权力帝国。但是,在另一个方面,政府部门并不比普通百姓更容易摆正自己在法律上的地位,“政府掌握的权力越多,公众舆论对越权或者不合法的反应就越敏感。”[24]而随着行政权的扩张,自由受到削减,公正就必须扩张。[ 25] 行政判例是作为法院对行政活动进行司法审查中基于公平合法的考虑,而做出的一种法律样式。它是对立法的具体阐释,体现了立法的公平精神,同时它自身对具体个案的公平处理,根据不同情况不同对待,总结出符合行政法特性的原则、规则,极大地丰富了法律上公平的内涵,彰显了行政判例特有的公平价值。如英国1865年“古帕诉万兹乌斯区工程管理局案”以及1963“里奇诉波德文案”[ 26]后确立的听证原则,要求处于强势地位的行政当局针对相对人作出的行政行为,首先在形式上要公平,即“公正不仅应当实现,而且应当让人明明白白地,不容易置疑地看到其实现。”[27]同样要求行政当局就其行政决定“说明理由”,也是法官考虑到行政相对人的地位和证据搜集的困难,有必要设置这样的程序,形式上才是公平的。在土地案件中,Lord mustill说:“说明理由可能带来一些麻烦,但我却看不出任何说明理由会违反公共利益的理由,事实上,不说明理由才是违反公共利益的。如果有人认为应当为了公共利益而不说明理由,那我只需要回答说:“拒绝说明理由,不公正。”[ 28]另外,1969年schmidt v Home secretary一案中提出的“合法期待权”,保证行政相对人获得实质公平,Lord Denning M R认为应当区分那些因其居留英国的许可期满而必须离开英国的外国人和那些居留证被内政部提前取消而必须离开英国的外国人,后者拥有合法期待权。[ 29]还有大陆法系和普通法系通过判例逐渐确立的“比例原则”和“合理性原则”,是为了防止行政自由裁量权的滥用。当行政当局实施行政行为时,其手段不具有妥当性、必要性和法益相称性或者“行政当局的决定太不合理,以至任何有理性的行政当局都不可能得出这样的结论的话,”[ 30]司法应对相对人提供救济,避免其受到实质不公平的对待。

        总之,法院通过判例逐步确立起来的一些原则、规则,从形式到实质都体现了法律上的公平价值,并已得到社会的广泛认同。

        (二)效率价值

        效率在《现代汉语词典》和《韦氏新世界美国英语词典》中给出的解释不同,但它们所表达的核心意义是一致的。其一,效率是一个关系范畴,是相对的;其二,效率强调有效益,为人们所需要。[ 31]

        现代国家要想稳定、和谐、快速的发展,需要有效率的法律调控,行政判例作为具体的法律调控方式之一,具有以下几种效率价值。

        1、司法效率

        司法效率是实现司法公正价值的要求。人们常说,“迟到的正义是非正义,”其中包含的道理就是司法公正有一个时间的限度,不必要的拖延迟误,会丧失程序的有效性,进而损害或丧失实体公正。

        行政判例能够提高司法裁判效率。在行政诉讼中,行政判例对下级法院的法官裁判案件具有一定的约束力,法官在裁判案件时往往乐于遵循上级法院公布的判例。即使在大陆法系“不管革命思想对判例的作用如何评价,在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。”[ 32]日本比较法法学家也指出:“大陆虽然确实没有先例约束原则,但实际上,无论是法国还是德国下级法院都遵从上级法院的判例,否则,下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。”[33]确实法官们都不喜欢自己的判决被推翻,遵循判例能够回避判决被推翻的风险,使案件被改判、撤销或被发回重审的机率大大减少。同时降低了司法成本,加快了裁判进程,无形中提高了行政裁判的效率,维护了法律的严肃性和权威性。

        行政判例可以促进司法执行效率的提高。当前,无论是行政机关还是行政相对人拒不执行法院判决的原因很多,其中一个主观原因是当事人对法院判决的不理解,心理上就有抵触情绪,觉得同样情况不能得到同样的裁判结果。而行政判例是既得到法学家的肯定而且也得到社会公众接受的实践产物。法官在今后的裁判活动中,一但确认的事实与先前判例的事实一致或大体一致,即可作出与判例相同或大体一致的裁判结果。当事人基于对公布判例的公正性的信赖,自然易于理解和接受同样的判决结果,也会自觉履行判决中确定的义务,从而减轻司法执行的阻力,提高了司法执行效率。

        2、社会效率

        社会效率,即社会收益与社会成本之比。[ 34]一个有效率的社会,离不开有效率的行政管理,这符合社会现实需要,使政府以一种社会公共权威的代表来调整社会多元利益的冲突,推进社会公共利益和社会福利。但是行政管理主体都是独立的利益主体,必然要追求自身利益的最大化,内在地具有追求效率的强大动力。其在管理活动中所处的优越地位可以为了实现自己的目标而无视公平的存在,如果这样的行政活动越有“效率”,社会资源浪费也越大,长此以往就会破坏社会稳定、和谐的社会环境,就可能成为社会发展的阻力,整个社会效率反而会降低。        

        一般来说,行政管理活动以“效率优先”,司法审判活动以“公平优先”,二者有机结合,才有益于社会效率的提高。一个不公平的社会必然是一个低效的社会,行政判例就是行政管理活动与司法审判实践对公平与效率的权衡,体现了“公平优先,兼顾效率”的原则。它既注意到效率要求赋予行政机关较大的自由裁量权,以便在程序上简单、便利、灵活地执法;又注意到公平要求行政程序要严密、开放、公开,行政机关的自由裁量权要有一定的限制,以便切实,有效地保障相对人的权利。只有保持这样的平衡,达到可能达到的最优状态,社会才会稳定中发展。正如经济学家弗里德曼所说:“在一个充满活力的国家,一个在变化中的国家,总会有部分人不时地受到一些损害。这是很难避免的。问题是这是否至于破坏了平衡,作为一个国家,他获得的东西是否比失去的东西多”。[ 35]  

        总之,公平与效率的有机结合是社会效率提高的前提。行政判例促使行政活动在追求效率的同时,兼顾公平的实现。通过保护行政相对人的合法权利把社会需要与个人效用有机地结合起来,为人们实现其建设性能力提供了有效率的活动空间,把私人效率与社会效率统一起来,使人们在为自身利益奋斗的同时自觉或不自觉地促进社会效率。

        注释

       [1]王名扬:《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版,第39页。

       [2]室井力主编:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1995年版,第271页。

       [3]王名扬:《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版,第41页。

       [4][日]盐野宏:《行政法》杨建顺译,法律出版社1999年版,第479页。

       [5]载《最高人民法院公报》1999年第4期,第139—143页。

       [6]北京市海淀院区法院行政判决书(1999)海行初字第104号。

       [7]载《最高人民法院公报》1999年第4期,第139—143页。

       [8]北京市海淀院区法院行政判决书(1999)海行初字第104号。

       [9]应松年、王成栋主编:《行政法与行政诉讼法案例教程》,中国法制出版社2003年10月第1版,第59-64页。

       [10]《最高人民法院公报》2000年第1期。

       [11]罗豪才主编,应松年副主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年第1版,第125页  。

       [12]应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社,2004年1月第3版,第344页。

       [13]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,第188页。

       [14][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第277页。

       [15]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第535页。

       [16]张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第591页。

       [17][日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第334页。          [18]王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第718页。

       [19]胡建淼主编:《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社1997年版,第480页。

       [20]王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第236页。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:

       [21]《现代汉语词典》,商务印书馆1980年版,第379页。

       [22]转引自谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社2000年3月第1版,第55页。

       [23]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。

       [24]转引自张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第161页。

       [25]转引自张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第161页。

       [26]应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社2004年1月第3版,第344页。

       [27]转引自张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第491页。

       [28]转引自张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第504页。

       [29]转引自张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第506页。

      [30]转引自张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年6月第1版,第286页。

      [31]谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社2000年3月第1版,第132页。

       [32]转引自张骐:“判例法的比较研究”,载《判例制度研究》,武树臣主编,人民法院出版社2004年1月第1版,第691页。

       [33]转引自张骐:“判例法的比较研究”,载《判例制度研究》,武树臣主编,人民法院出版社2004年1月第1版,第691页。

       [34]谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社2000年3月第1版,第141页。

       [35]转引自谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社20023月第1版,第241页。

        参 考 书 目

        1、王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版。             2、姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社,2003年1月第1版。

        3、[日]室井力主编:《日本现代行政法》吴微译,中国政法大学出版社,1995 年版。

        4、张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,2004年6月等1版。 5、应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社,2004年1月第3版。 6、[日]盐野宏:《行政法》杨建顺译,法律出版社,1999年版。

        7、应松年、王成栋主编:《行政法与行政诉讼法案例教程》,中国法制出版社 2003年10月第1版。

        8、罗豪才主编,应松年副主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年第 1版。

        9、应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社,2004年1月第3版。 10、[德]哈特穆特·毛雷尔 :《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年。

        11、哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1996年版。                 12、谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社2000年3月第1版。    13、张骐:“判例法的比较研究”,载《判例制度研究》人民法院出版社2004年 1月第1版。

责任编辑:闫谱
联系我们