一、基本案情

        被告人李某，男，1986年4月5日出生，汉族，大学文化，原武警部队大同市某支队指导员。2010年12月7日因涉嫌犯为境外非法提供国家秘密、情报罪被逮捕。

        大同市人民检察院以被告人李某犯为境外非法提供国家秘密、情报罪，向本院提起公诉。

        被告人李某对公诉机关指控的事实和出示的证据不持异议。

        本院不公开审理查明，2010年4月至11月份，被告人李某为获取非法利益，利用其武警消防现役警官身份之便，频繁登录公安部内网搜索下载大量公安内部文件，通过互联网向台湾地区境外人员上传发送“秘密”级文件二份、情报四份，并多次收取对方汇付的秘密情报资费共计人民币51000元。

        本院认为，被告人李某身为武警现役警官，为获取非法利益，明知从公安内网下载的文件为国家秘密、情报，通过互联网非法提供给境外人员，其行为已构成为境外非法提供国家秘密、情报罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于辩护人提出被告人李某发送1.rar和2）.rar压缩文件夹中的两份秘密级文件和6rffc.rar压缩文件夹中两份情报文件没有发送成功，指控证据中除被告人自己的有罪供述外，没有网络证据证明对方已收到，应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，在案的电子网络证据能够证明被告人李某将上述两份秘密、两份情报文件，通过互联网已发送给境外人员或离线上传至服务器，其行为符合为境外非法提供国家秘密、情报罪的犯罪构成要件，应认定为犯罪既遂，故辩护人所提犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出2009年年底前被告人李某给境外发送的十五份情报，证据不充分，应不予认定的辩护意见。经查，公诉机关对该部分事实的指控，除被告人李某自己的有罪供述外，没有任何电子网络证据以及其他证据予以印证，故辩护人所提不予认定该部分事实的辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出2010年9月12日，被告人李某发送给对方雅虎邮箱的“235vbg.rar”压缩文件包中，是否包括十一份情报的证据不充分，应不予认定的辩护意见。经查，在案的电子网络证据虽能证明被告人李某已将该压缩文件发送至对方提供的雅虎邮箱，但无证据支持该压缩文件夹包括公诉机关指控的十一份情报文件，故辩护人所提不予认定该部分事实的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控被告人李某为境外人员发送“Degds.rar”压缩文件中的两份情报文件事实清楚，证据充分，本院予以认定。综上，公诉机关指控被告人李某为获取非法利益，非法提供给境外人员二份国家秘密、四份情报的事实清楚，证据充分，应予以认定；但指控被告人李某为境外人员非法提供其余二十六份情报文件的事实不清，证据不足，应不予认定。考虑被告人李某到案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百一十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人李某犯为境外非法提供国家秘密、情报罪，判处有期徒刑二年，剥夺政治权利一年。

        宣判后，被告人李某未上诉，大同市人民检察院未抗诉。

        二、主要问题网络电子证据属于一种新型证据，审判实践应当如何把握此类证据的审查与运用。

        三、裁判理由   

        从案件的性质来看，本案属于公安消防人员违反法律规定，通过互联网将国家秘密、情报提供给境外人员的危害国家安全类犯罪案件。我国刑法规定，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪属于选择性罪名，该罪的客观行为表现有窃取、刺探、收买、非法提供四种不同的行为方式。对于这四种犯罪行为形态的界定，我们完全赞同张明楷教授的观点，即前三种行为以实际获得国家秘密、情报为犯罪既遂标准，而后一种行为则以将国家秘密、情报提供给境外机构、组织、人员为犯罪既遂标准。在审判实践中，如何理解和把握“非法提供”这一具体的行为方式呢？我们认为，所谓的非法提供是指行为人通过邮寄、携带、托运、互联网、手机信息、传真等方式，将国家秘密、情报交付或发送给境外机构、组织、人员的行为。按照犯罪的理论分类，为境外非法提供国家秘密、情报的犯罪，应当属于行为犯，而非结果犯。换言之，只要行为人提供国家秘密、情报的行为实施完毕，就应当认定为犯罪既遂。在本案中，被告人李某通过互联网多次将国家秘密、情报发送给台湾境外人员，其中部分涉案的国家秘密、情报文件是在对方未在线或网络不畅的情形下，离线上传至网络服务器或多次重复发送，该行为究竟属于犯罪既遂，还是犯罪未遂。我们认为，被告人李某通过QQ离线发送包括涉案国家秘密、情报在内的多份电子文件，已成功上传至服务器，对方是否实际收到这些文件，并不影响对被告人李某非法提供国家秘密、情报行为的认定。因此，只要涉秘文件的发送行为一经完成，即为犯罪既遂，故辩护人提出无证据证明台湾境外人员已实际收到被告人李某离线发送的国家秘密、情报文件，属犯罪未遂的辩护意见，显与我国犯罪构成理论相悖，应不予采纳。

        从定案的证据来看，本案系一起以开放系统中电子证据定案的典型案例。除被告人李某的供述外，公诉机关出示了大量的电子证据在案为证。QQ注册信息及网络数据显示对方三个QQ号的注册地虽均非我国台湾地区，但被告人李某供述聊天时，发现对方的IP地址显示为台北，而对方予以否认，称其在香港，且被告人李某身为公安消防人员确信对方不管在台北，还是在香港，都应当属于我国境外；根据深圳市腾讯计算机系统有限公司证明涉案对方登录QQ不同时段IP地址的号段情况；侦查人员登录中国互联网信息中心CNNICIPWHOIS数据库，将对方三个QQ号IP地址输入互联网IP地址查询系统，显示涉案对方QQ号IP地址号段的通讯地址为中国台北，上述证据能够认定涉案对方为境外人员。QQ聊天记录、电子文档、无线宽带注册信息、登录QQ的IP地址信息以及深圳市腾讯公司出具涉案QQ号的注册信息和IP地址信息，与被告人李某供述通过互联网将国家秘密、情报发送给台湾境外人员的具体情节相印证，能够证实公诉机关指控的主要犯罪事实是存在的。

        在本案中，由于涉案电子证据在固定、提取过程中所采取的保全措施不当或不及时，直接影响了对部分事实的认定。公诉机关指控2009年年底前，被告人李某发送给台湾境外人员的十五份情报文件，由于时过境迁，侦查工作滞后，除被告人李某本人的有罪供述外，涉及该部分事实的电子证据全部没有及时固定、提取，导致该部分事实存在与否，不能排除合理怀疑，从而无法予以认定。2010年9月12日，被告人李某发送给台湾境外人员雅虎邮箱中的十一份情报文件，由于侦查期间固定、提取涉案文件时，操作过程不规范、不完整，仅提取到该邮箱的登录首页，并未通过储存设备分步提取到其中的涉案文件，提取过程没有同步录像或以其他方法予以保全，导致该部分事实无相关电子证据予以印证，亦不能认定。

        就本案电子证据的认证情况而言，我们不难看出，随着科学技术的发展，刑事审判的证明活动，从传统的人证、物证时代，已经步入了电子证据时代。电子证据是借助一定的电子介质生成、传播、浏览、复制、保存、修改后客观存在于电子空间的一种新型证据，必须借助于计算机、网络、通讯设备才能固定和再现。因此，由于电子证据自身所具有的这种特殊性，才使得电子证据对计算机、通讯设备以及网络的依赖性很强。对于该类证据的固定、提取，首先，应当禁止对涉案计算机或通讯设备的继续操作；禁用与涉案计算机或通讯设备相关的外接设备；切断任何涉案设备与外界的各种连接，确保清洁的、原始的、完整的犯罪现场和电子证据。其次，应当用新启的、单独的、无毒的储存设备拷贝涉案计算机或通讯设备中所有可能储存的数据信息，整个提取过程必须严格按照相关操作规程、可靠的操作方法，分步进行拍照固定或同步录像，将复制和提取的时间、地点、操作方法、具体过程通过电子科技手段固定下来，确保电子证据的合法性、真实性和关联性。再次，有必要借助数据恢复软件提取涉案储存介质中的隐藏信息、坏簇信息、破坏信息、删除信息及时予以收集；存在于网络空间的证据具有时限性，涉案计算机、手机等设备中的Email信息、QQ聊天信息及视频、图片等电子证据以及网络服务器中存储的电子信息，应当及时固定、提取，以免证据流失影响对案件的处理，确保电子证据保全的完整性、及时性、连续性。对于该类证据的质证、认证，要有别于传统证据，应当借助于电子设备、专业人技术、专业人员来完成对该种证据的质证、认证，遵循电子证据的采信规则，对存疑的电子证据必须进行鉴定，如未鉴定或作不出明确的鉴定结论，不能排除合理怀疑，不得作为定案依据；秘密查获或制作的电子证据，必须严格审查取证权限、取证程序、取证形式的合法性，否则不能单独作为定案依据；经过公证的电子证据效力应高于普通的电子证据等等；对电子证据进行逻辑分类，将具有共性的电子证据视为一种子类证据，避免因过度零乱造成电子证据体系杂乱无章，质证、认证活动没有规律性、关联性、逻辑性；必须严格审查电子证据生成、存储、传递、复制、重组、编辑、剪接、固定、提取方法、过程的可靠性、科学性，判断定案电子证据的合法性、真实性、关联性。同时，还应当要求我们刑事审判人员必须具有对计算机、手机、传真等电子设备的基本操作技能，以确保刑事审判中质证、认证活动的精准性、专业性、完整性。